Oficio
220-024095 Del 06 de Marzo de 2013
ASUNTO.
Prescripción de las acciones de los socios, por el no ejercicio de sus derechos
en una sociedad.
Me refiero a su comunicación
radicada con el número 2013-01-023972, mediante la cual consulta si existe
algún procedimiento en una sociedad anónima para el manejo en toma de
decisiones cuando existen socios que hace muchos años no se hacen presentes ni
delegan su representación en las asambleas.
Para dar respuesta a su consulta,
relacionada con las actuaciones que se deben adelantar para ubicar a los
titulares de acciones de quienes no se conoce domicilio, sea lo primero señalar
que no es discrecional de la sociedad ni de su revisor fiscal hacer una
“depuración” de las acciones, entendiendo por esta cancelarlas o castigarlas
para hacer desaparecer los derechos, toda vez que se trata de disponer de
derechos económicos de terceros que no están supeditados a un acto discrecional
de la sociedad o sus órganos de administración.
Ahora bien, esta entidad de
antaño se ha pronunciado sobre la habilidad para que por la vía judicial se
pueda reconocer la extinción adquisitiva de dominio en contra del accionista
que no ejerce sus derechos en la compañía; reconociendo en este caso que le
asiste a un tercero, la posibilidad de adquirir el dominio por el ejercicio de
los derechos derivados de la calidad de accionista, o por el uso de los
derechos económicos derivados de tal calidad, por ejemplo por el uso de los
dineros asignados como dividendos.
Ahora bien, en torno al caso de
una sociedad en la que un importante número de accionistas no se presentan
desde hace muchos años ante la aludida sociedad, a pesar de haber sido
requeridos con el fin de que ejerzan sus derechos económicos y políticos
derivados del hecho que pagaron el total del respectivo aporte, pero no ha sido
posible que asistan a las reuniones para sanear su situación, este despacho se
remitió al oficio 220-021933 de Febrero 20 de 2008, en el que este Despacho se
pronunció sobre la prescripción de las acciones, de acuerdo con los
pronunciamientos contenidos en los oficios 24044 del 10 de noviembre de 1993 y
320-112101 del 13 de diciembre de 1999, cuyas partes pertinentes se transcriben
a continuación:
“ ….Por otra parte, en cuanto se
refiere a los títulos de las acciones no reclamadas, tampoco la legislación
colombiana ha consagrado término especial alguno para la prescripción de las
mismas, salvo el caso de los fondos ganaderos para los cuales la ley 7 de 1990
estableció un término de prescripción de tres años tratándose de las acciones
correspondientes a las inversiones originadas en los contratos de ganado en
participación, por lo cual cabe en consecuencia, aplicar también para aquellas
las disposiciones generales sobre la prescripción extintiva de las acciones
judiciales.
Al respecto bien vale la pena
anotar que la citada prescripción extintiva ha dado lugar a discusiones en
cuanto se refiere a las consecuencias de la misma, ya que de una parte se
afirma que se trata de un mecanismo mediante el cual se extingue tanto la
acción como el derecho sustancial, y de otro lado, que la prescripción tan solo
extingue la acción, más no el derecho.
Quienes defienden la primera
tesis argumentan que siendo la acción esencial al derecho, perdida la acción
igualmente se pierde el derecho, así como que la prescripción de la acción
extingue el derecho mismo, pues no hay derecho sin acción.
En defensa de la segunda tesis se
afirma que la prescripción tan solo priva al acreedor de exigir el cumplimiento
de una obligación, es decir, de su derecho a demandar, pues la misma como
obligación natural, continúa existiendo en cabeza del deudor.
De esta tendencia es nuestra
legislación, ya que a la luz del artículo 1527 del Código Civil, el cual se
refiere a las obligaciones naturales y civiles, no es aceptable la tesis
expuesta en primer término, pues si extinguido también el derecho, no podría
considerarse válido el pago de una obligación ya prescrita, ya que en tal
eventualidad se estaría frente al caso del pago de lo no debido, lo cual no es
sostenible en nuestro sistema, pues el deudor no podría pretender la devolución
de lo entregado, al tener el pago por disposición legal plenos efectos.
Por tanto y tal como se anotó
anteriormente, al no existir un término especial para la prescripción, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la acción
judicial para reclamar los títulos de las acciones no retiradas prescribe en
veinte años contados a partir de la fecha en que ellos han debido entregarse.
La mencionada prescripción
extintiva o liberatoria, entendida como un modo de extinguir las obligaciones
por haber pasado el tiempo que la ley otorga para su ejercicio, es un medio de
extinguir el derecho de acción que se afirma respecto de una pretensión
concreta y opera a través de la correspondiente excepción, la cual debe ser
obligatoriamente alegada cuando se inicie el cobro del crédito, ya que el juez
no puede declararla oficiosamente, tal como lo establece el artículo 2513 del
Código Civil.
Ahora bien, tratándose de los
referidos títulos es claro que la prescripción debe empezar a correr a partir
del momento en que venza el plazo señalado en la Ley para la entrega de los
mismos, plazo que el artículo 399 del Código de Comercio fijó en treinta días a
partir del otorgamiento del permiso de funcionamiento, pero que hoy en día debe
entenderse a partir de la constitución dada la no vigilancia sobre todas las sociedades
anónimas, de una parte y la no existencia ya de tal requisito conforme al
artículo 2155 del 30 de diciembre de 1992, de la otra, o contados a partir del
respectivo contrato de suscripción en los demás casos.
Pero igualmente debe quedar
entendido, que la prescripción opera no simplemente por el hecho de que el
titular de las acciones correspondientes no haya exigido su entrega, sino que
es menester que este tampoco haya ejercido los demás derechos inherentes a la
calidad de accionista como el de deliberar y participar en las reuniones del
Órgano rector, pues en tal caso, indudablemente se entendería el reconocimiento
por parte de la sociedad de la calidad de accionista y por consiguiente sería
este un acto de reconocimiento, tácito o expreso, que conllevaría una causa de
interrupción de la prescripción.
Así también es claro que la
prescripción anotada implica o afecta los aportes originarios de los títulos
señalados, por la sencilla razón de que la obligación de entregar estos por
parte de la sociedad surge como circunstancia correlativa a la entrega de
aquellos, por lo cual el transcurso de los veinte años debe significar para la
sociedad la posibilidad de adoptar las medidas pertinentes respecto a la parte
del capital cuya representatividad se halle contenida en los títulos
respectivos.
Indudablemente una primera
alternativa sería la disminución del capital social en una cuantía igual a la
correspondiente a los títulos objeto de prescripción, caso en el cual la suma
pertinente podría llevarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, pero tal
disminución necesariamente estaría sujeta al cumplimiento de alguno de los
presupuestos previstos en el artículo 145 del Estatuto Mercantil.
Ahora en cuanto a la opción planteada
en su escrito y relativa a la reducción del número de acciones en circulación y
el consiguiente aumento proporcional de las que queden, con el objeto de no
disminuir el capital suscrito, le manifiesto que tal mecanismo se considera
viable.
Para ello debe tenerse en cuenta
que al cancelar las acciones retiradas se aumenta el valor intrínseco de las
demás acciones y al aumentarse el valor nominal de las acciones con ese
incremento, tal medida afecta una de las bases del contrato social, cual es el
número y el valor nominal de las acciones en que se divide el capital, y por
tanto dicha medida implicaría una reforma del contrato social, que requeriría
el voto del setenta por ciento (70%) de las acciones representadas o de la
mayoría prevista en los estatutos, reforma que debe ser reducida a escritura
pública e inscrita en el registro mercantil” (la negrilla fuera del texto).
A su vez, en el Oficio 320-112101
del 13 de diciembre de 1999, esta Superintendencia se pronunció nuevamente
sobre el tema objeto de análisis para poner de relieve que los estudiosos del
fenómeno societario no conciben que la calidad de accionista pueda extinguirse
y a su vez, agrega que: “Sin embargo en la búsqueda de algún antecedente
doctrinal o jurisprudencial sobre el punto materia de este concepto, se conoció
un estudio publicado por la REVISTA DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS
OBLIGACIONES, escrito por JORGE A BACQUE Y EDGAR I, JOLONCHE, en el que
sostiene que la negativa a aceptar la prescripción de las acciones se funda en
el prejuicio de atribuir “a los accionistas una suerte de “derecho de
propiedad” sobre la sociedad anónima, su patrimonio o su capital, puesto que
toman como base de sus razonamientos ciertas ideas relacionadas directamente
con las notas definitorias del dominio que legisla el Código Civil; en
especial, su perpetuidad, independientemente del ejerció efectivo de las
prerrogativas que implica ( art. 2510)…..”
Agrega el referido oficio lo
siguiente: “No obstante, los avances experimentados por el derecho de las sociedades
nos permiten entender sin problema alguno que ninguno de los accionistas es
propietario de la sociedad anónima ni propietario de los bienes que han pasado
a ser sociales, respecto de los cuales los titulares de partes alícuotas del
capital sociedad no tienen ningún derecho concreto de disposición uso o goces.
E igualmente, que el llamado estado o posición de socio no tiene un valor
ontológico a partir del cual se puedan derivar consecuencias jurídicas, sino
que “ en rigor sólo cabe hablar de conjunto de derechos y de obligaciones que
corresponden a los accionistas, quienes no tienen otro estado, posición o
condición jurídica que no resulte de aquellos… Pero la comodidad verbal que
representa la palabra estatus no es suficiente para otorgarle un significado
distinto del conjunto de derechos y obligaciones que sintetiza, pues tal
recurso es usado al solo efecto de sistematizar y explicar mejor el
ordenamiento jurídico” (artículo citado paginas 486 y 487).
Por su parte, esta
Superintendencia mediante oficio 220-30624, 02 de julio de 2004, en torno al
mismo tema, expresó lo siguiente:
"…Según el tratadista Gabino
Pinzón ..… Los socios se hacen deudores de la persona jurídica por sus aportes
y al tiempo acreedores de ella misma por las ventajas que son objeto de los
derechos legales que les corresponden por su condición de socios. Esas
relaciones jurídicas creadas para el socio con ocasión del contrato social
constituyen lo que se conoce como interés social…
Luego, el interés social de una
sociedad, según el tratadista Gabino Pinzón, se entiende como "… como un
bien incorporal mueble susceptible de ser estimado en dinero y de ser objeto de
negocios como la aportación, la venta, la prenda, el usufructo, etc...":
A efectos de dar respuesta al
interrogante formulado, se considera la necesidad de acudir al Código Civil por
expresa remisión que a dicho estatuto establece el artículo 2º de la
Legislación Mercantil, anotando anticipadamente que uno de los elementos
esenciales del contrato de sociedad lo constituye sin lugar a dudas el
denominado animus societatis, es decir, el interés y la voluntad de
colaboración que se tiene para participar en todo lo relacionado con el buen
funcionamiento de la empresa social y lograr la necesaria armonía que debe
existir entre los asociados para sacar adelante la misión que de común tienen,
razón por la que independiente del tipo social de que se trate, se encuentran
obligados a acatar la Constitución, la ley, y los estatutos de la compañía, al
ser precisamente los que rigen su vida jurídica. Así, para el asunto que llama
nuestra atención, tenemos que la calidad de accionista no solo otorga derechos,
sino que igualmente impone obligaciones para tener acceso a la dispensación de
sus derechos, razón por la que su falta de práctica constituye omisión en su
cumplimiento, y por ende, la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole
mayores recursos y oportunidades.
Sobre esto último, precisamente
la ley ha dispuesto que cuando no se ejercitan los derechos, la ley presume su abandono
por el titular, dando origen a la institución jurídica de la prescripción, la
cual por deducción tiene como finalidad la extinción de derechos. Es decir, se
tiene en cuenta la razón subjetiva de la falta de su ejercicio, o lo que es
igual, la negligencia real o supuesta de la persona a la que le pertenece, por
lo que independiente de la razón externa o interna por la que accionista no
desea o no puede continuar formando parte de la compañía, surge en primera
instancia la aplicación de los procedimientos establecidos en cuanto hace con
la negociación de acciones o la cesión de cuotas.
Pero puede ocurrir que el
asociado no comparezca por sí o por interpuesta persona a la sociedad, dejando
si se quiere abandonada su participación en el ente económico y todo lo que de
ella se derive. En este caso, el no ejercicio por varios años de los derechos
que le confiere la ley al asociado le puede acarrear algunas sanciones, máxime
cuando las acciones le conceden derechos patrimoniales. En efecto, a juicio de esta
Superintendencia, tal circunstancia trae consigo que de manera inexorable sus
derechos se extingan por el transcurso del tiempo, es decir opera respecto de
las mismas la figura de la prescripción atrás referida, haciendo la salvedad
que si bien es cierto la normatividad vigente no ha consagrado, salvo
excepciones, de manera expresa la prescripción de las acciones, es claro que es
viable en ese evento la aplicación de las disposiciones generales que sobre
prescripción extintiva de las acciones judiciales consagra la ley.
Ahonda esto último el doctor
GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ al señalar: "si bien en el campo de los
derechos extrapatrimoniales prevalece la condición moral y social que los hace
imprescriptibles, en el de los derechos patrimoniales la regla es a la inversa;
el prolongado desuso de éstos por sus titulares conduce a su extinción".
….En este orden de ideas, lo
dicho se constituye por mandato de la ley en un principio de orden público que
rige en el derecho privado colombiano, el cual considera que son contrarias al
interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que perduran
independientes durante largo tiempo, luego es claro que siendo las acciones
derechos patrimoniales, se extinguen por el transcurso del tiempo al dejarse de
ejercitar los derechos que conceden.
Por último, y no estando
determinado por la ley un plazo para que opere la prescripción, tenemos que se
extinguen ordinariamente por prescripción de largo tiempo, es decir, 10 años.
Igualmente, debe anotarse que corresponde a los administradores, previa
consulta al máximo órgano social, recurrir a la justicia ordinaria para que se
pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción”
En los anteriores términos se ha
dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contenidos en el artículo 27 del Código de
Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
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