Se decide la nulidad contra los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Comunicaciones decidió sobre la solicitud de devolución del impuesto de timbre pagado sobre la contraprestación por uso del espectro radioeléctrico
decisión, suscitada por una petición en interés particular, en la medida en que define una situación jurídica particular, está sujeta a controversia en la vía gubernativa (arts 49 y ss. ib.) la cual implica la interposición y decisión de recursos. Una vez agotada esta vía en los términos del artículo 63 ib., si la decisión es aún insatisfactoria para el interesado, puede éste acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de controvertir la decisión final de la administración (arts. 82 y ss. y 135 ib.).
Si, en gracia de discusión, se admitiera que el Ministerio era incompetente para decidir sobre la devolución, debió abstenerse y remitir la petición al competente de acuerdo con el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y no decidir, desfavorablemente en tres ocasiones, y luego pretender que tal decisión no estuviera sujeta a control judicial. Por las mismas razones, no son de recibo las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda todas las cuales giran en torno al mismo aspecto de la pretendida incompetencia del Ministerio para decidir sobre la devolución y de la obligatoriedad de demandar los conceptos de la DIAN. Ninguna de ellas es procedente.
Extracto: Se observa que cuando el inciso primero del artículo 6o del Decreto 1189 de 1988 acota que el agente retenedor reintegrará los valores en mención, “... cuando a ellos hubiere lugar”, implica que debe en primer lugar, después de recibir la solicitud y antes de reintegrar los pagos excesivos, decidir sobre su procedencia.
Esta decisión, cuando se trata de una entidad pública, se manifiesta necesariamente a través de actos administrativos, pues este es el medio natural para la manifestación de voluntad de la administración, como una de las formas de la actuación administrativa, regulada en el Título I del Código Contencioso Administrativo (arts. 2 y ss.). Una de las maneras de iniciar tal actuación administrativa es la denominada “Derecho de petición en interés particular” regulada en los artículos 9o y ss. ib. Esta
Está gravado con el impuesto de timbre el contrato por la contraprestación por uso del espectro radioeléctrico
Se estudia si se debe incluir o no dentro de la base gravable para la determinación del impuesto de timbre del contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, el valor de la contraprestación periódica por la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas asignadas al concesionario. Como se observa del simple cotejo entre la norma que define el hecho generador del tributo y las cláusulas transcritas, ambas cumplen con los elementos de causación del impuesto de timbre.
Extracto: En particular la cláusula séptima referente a la contraprestación por el uso del espectro electromagnético: Es parte de un documento, Contiene la constancia de unas obligaciones a cargo del concesionario, y Estas obligaciones son dinerarias. A diferencia de lo planteado por la demandante, no es necesario a la luz de la ley 6 de 1992, según se observó, que estas obligaciones sean creadas por el documento en cuestión, el contrato de concesión, pues basta, como se dijo, con que en él simplemente conste su existencia para así causarse el tributo. Mucho menos se necesita que sean obligaciones creadas bilateralmente, es decir por mutuo consenso, pues no es requerimiento legal que así lo sean.
Es decir, estas características no son parte del hecho generador del tributo según lo describe la ley que se comenta, y los argumentos en tal sentido, hechos por la demandante, carecen de sustento legal. Debe advertirse que el artículo 5o del Decreto 1222 de 1976, invocado por la demandante en apoyo de su planteamiento fue expedido para reglamentar el numeral 1o del artículo 14 de la Ley 2 de 1976 ya derogada al momento de suscripción del contrato de concesión, por la Ley 6 de 1992 aplicable al presente caso, según vio. Aquélla ley no consagraba, como si lo hizo ésta, el evento de que la simple constancia de la existencia de las obligaciones generaba el tributo, sin que fuera necesario que se tratara de su constitución para el efecto.
En conclusión, del análisis de la normatividad aplicable a la definición del hecho generador del impuesto de timbre para el caso presente se deriva que es procedente el gravamen del impuesto de timbre también sobre la contraprestación para el uso del espectro electromagnético y, por tanto, estuvo ajustada a derecho la actuación del Ministerio en la cual practicó la retención del mencionado tributo por lo que se confirmará la legalidad de los actos demandados por los cuales se negó su devolución y se denegarán las súplicas de la demanda.
Basta que se haya participado y suscrito el contrato gravado, para que se considere sujeto pasivo del impuesto de timbre, en todas las obligaciones dinerarias que en él constan, sin que sea necesario ni relevante hacer referencia alguna a la unilateralidad o no de la cláusula respectiva
Tampoco se acepta el argumento de la demandante de que el impuesto se causaría exclusivamente a cargo del Ministerio de Comunicaciones con fundamento en que la declaración de la obligación de la contraprestación la hizo unilateralmente esta entidad pública en la cláusula séptima del contrato. Sobre el particular, se recuerda que dado el carácter documental de este tributo según se define en la norma que contempla su hecho generador, basta que la actora haya participado y suscrito el contrato gravado, para que se la considere sujeto pasivo del impuesto, en todas las obligaciones dinerarias que en él constan, sin que sea necesario ni relevante hacer referencia alguna a la unilateralidad o no de la cláusula respectiva.
Sentencia del 7 de abril de 2012. Exp. 25000-23-27-000-2006-01359-01(16932) M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
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