Acciones - Patrimonio Autónomo- Fiducia Mercantil

Concepto 2012034791-001 del 29 de junio de 2012

Síntesis: Tratándose de patrimonios autónomos fiduciarios que sean o pretendan ser receptores, adquirentes o enajenantes de acciones, cuotas o participaciones sociales, corresponde al fiduciario, en su calidad de tal, concurrir personalmente y dejando clarificada y expresa su calidad de titular y vocero de los mismos, a la celebración y ejecución de todos los actos y contratos derivados de los derechos y obligaciones inherentes a la calidad de asociado, accionista o participante, en el marco de las atribuciones que le hayan sido establecidas en el acto constitutivo de fiducia, en la ley y/o en instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiarios, lo que para el caso específico de las acciones comprende el ejercicio de los derechos políticos y económicos que ellas incorporan, salvo aquellos que se hayan reservado o limitado en el acto constitutivo, verbigracia el derecho de voto.

«(…)  pregunta lo siguiente:

“Las sociedades fiduciarias que administra acciones (títulos valores), de sociedades anónimas, - pregunto:- legalmente pueden representar a las sociedades con quienes haya suscrito contrato fiduciario en otras sociedades? Me explico, una sociedad anónima es socia de otra sociedad anónima, la primera suscribe un contrato de fiducia de administración de acciones con una sociedad fiduciaria para administrar las acciones (títulos valores) que posee en la otra S.A., la fiduciaria en nombre de su cliente ocuparía su lugar en la Junta Directiva de la S.A. en donde ella posea acciones (títulos valores)? O sea que el socio de la S.A. de este ejemplo sería la sociedad fiduciaria, mas no la S.A. que representa?”

Sobre su petición en particular, procedemos a contestarla, previas las siguientes consideraciones:

I. Marco Normativo

Código de Comercio

Artículo 1226

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero, llamado beneficiario o fideicomisario” (subraya ajena al texto).

Artículo 1227

“Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” (subraya ajena al texto).

Artículo 1233

“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”

Artículo 1234

“Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

“1º) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (…)

“3º) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca. (…)

Como se indicara atrás, la fiducia mercantil, acorde con lo preceptuado en el artículo 1226 del Código de Comercio, “es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero, llamado beneficiario o fideicomisario”, los cuales deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, en los términos establecidos en el artículo 1233 ibídem” (Subraya ajena al texto).

Es de anotar, puntualmente, que el Decreto 1049 de 2006, reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del estatuto mercantil, prevé lo siguiente:

“Artículo 1°. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

“El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

“En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

“Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”.

Resulta claro, entonces, que la fiduciaria en cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, verificar que los bienes afectos a la finalidad pactada efectivamente formen o hagan parte integrante del patrimonio autónomo, que los mismos sean suficientes y eficaces para cumplir con el objetivo de garantizar las obligaciones del fideicomitente o de un tercero y, en general, que los bienes estén libres de cualquier gravamen, limitación, deterioro o disminución alguna que pueda afectar su idoneidad o cobertura y por ende, los derechos de los acreedores beneficiarios.

De otra parte, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, al definir el concepto de negocio fiduciario, diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (No. 007 de 1996, Título V, Capítulo 1, Numeral 1o., Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente:

“1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios.

Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” (Subrayas fuera del texto).

Adicionalmente, conforme a lo preceptuado en el Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente.

II. La fiducia mercantil de administración

Si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes integrantes del patrimonio autónomo estén destinados a su administración en beneficio del fideicomitente o constituyente o incluso a favor de un tercero en las condiciones señaladas en el contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de administración.

En efecto, en la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (literal c, subnumeral 2.9, numeral 2 del Capítulo Primero, Título V) en el acápite correspondiente a la rendición de cuentas en los negocios fiduciarios, se definió esta clase de fideicomiso en los siguientes términos:

“c) Fideicomiso de administración

“Para estos efectos, se entiende por negocios fiduciarios de administración aquellos en los cuales se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada”.

  

III. Fiducia de Administración de Acciones

Si se trata de un negocio fiduciario de administración de acciones es menester señalar que el artículo 403 del Código de Comercio consagra, como principio general, que las acciones son libremente negociables, excepto cuando se encuentren en algunas de las hipótesis restrictivas allí señaladas, siendo una de ellas la prevista en el numeral 2 de la mencionada disposición referente a la existencia de pacto expreso del derecho de preferencia respecto de las acciones comunes.

En torno a dicha modalidad contractual, este Superintendencia, en concepto 2009069756-001 del 21 de octubre de 2009, expresó lo siguiente:

“(…) valga traer a colación las amplias consideraciones expuestas por la extinta Superintendencia Bancaria en torno a la viabilidad de que las acciones de una sociedad anónima (…) puedan ingresar a un patrimonio autónomo derivado de la celebración de un contrato de fiducia mercantil, contenidas en el concepto 2003035259-001 del 2 de junio de 2004, en el siguiente sentido:

“I. (…) Las acciones en una sociedad anónima, entendidas como bienes susceptibles de la ‘especificación’ que se exige en el artículo 1226 del Código de Comercio (en adelante, C.Co.), pueden ingresar al patrimonio autónomo derivado de la celebración legal de un contrato de fiducia mercantil. Y ello puede ocurrir como consecuencia de: a) la celebración de un contrato de fiducia mercantil y la correspondiente transferencia de las acciones fideicomitidas por parte del fiduciante al fiduciario; b) la ejecución de un contrato de fiducia mercantil y, de acuerdo con la finalidad del mismo, la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo correspondiente.

“Aunque la finalidad que puede determinar el fiduciante en el contrato de fiducia mercantil no está limitada en la ley, para los efectos de este concepto el análisis puede circunscribirse al caso de fideicomisos de inversión o de fideicomisos de administración encomendados por uno o varios fiduciantes a una sociedad fiduciaria a través de fiducias mercantiles. En el primer caso, se cobija la hipótesis en la cual las sumas de dinero aportadas para la constitución de la fiducia de inversión se invierten total o parcialmente en acciones, mediante la suscripción en el mercado primario o la adquisición de las mismas en el mercado secundario; y en el segundo, se tiene en cuenta el supuesto en el cual la administración encomendada al fiduciario involucra la adquisición, administración y enajenación de acciones a cualquier título.

“La acción en una sociedad anónima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 del C.Co., confiere a su propietario, sin distinguir la causa de adquisición o título, un conjunto de derechos de crédito que son exigibles con base en el contrato de sociedad. Es obvio que los derechos y obligaciones de origen societario se radican en un patrimonio, con o sin personalidad, y que el patrimonio receptor no puede ser considerado accionista; aquí de lo que se trata es de establecer el sentido y alcance con que una sociedad fiduciaria, en desarrollo de la gestión a que se obliga como fiduciario, ejerce y cumple los derechos y obligaciones derivados del contrato social correspondiente a las acciones que ingresan al patrimonio autónomo que administra. En otras palabras, es necesario precisar en qué forma se entiende que una sociedad fiduciaria, que legalmente no puede convertirse en propietaria de los bienes que integran un patrimonio autónomo fiduciario que se distingue de su propio patrimonio, actúa legalmente como accionista en provecho de los beneficiarios, con cargo y por cuenta del patrimonio autónomo fiduciario al cual ingresan las acciones y para cumplir con la finalidad que le ha sido encomendada por el fiduciante.

“II. Cuando una o varias acciones son fideicomitidas al celebrarse una fiducia mercantil, o cuando ingresan a un patrimonio autónomo fiduciario preexistente, el respectivo patrimonio autónomo no se convierte en accionista, y ello por el hecho elemental de que en la ley se establece que tal calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte en dinero (C.Co. art. 98) o que adquieren una acción ya suscrita. Pero esto no impide la transferencia de acciones al patrimonio autónomo, ni la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo; cosa distinta es que quien actúa por cuenta y en nombre del mismo es el fiduciario, independientemente de si hay uno o varios fiduciantes, uno o varios beneficiarios, y de si hay coincidencia total o parcial entre la identidad de los fiduciantes y los beneficiarios.

“Cuando dicha suscripción o adquisición ocurre, el fiduciario es inscrito como propietario en el libro de registro, no de accionistas sino de acciones, como se le denomina en la ley en forma acorde con el carácter capitalista y no personalista de la sociedad anónima. Esa inscripción es consecuencia, o de un contrato de suscripción que da derecho a que se le expida a su nombre el título documental que justifique su calidad de tal, según se establece en el artículo 399 del C.Co., o de la orden escrita del enajenante a que se refiere el artículo 406 del C.Co. sin distinguir el título o causa de enajenación. Y es importante advertir que la referida anotación como “propietario” no elimina la distinción legal que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1233 del C.Co., existe entre el patrimonio del cual es titular la sociedad fiduciaria y los patrimonios autónomos afectos a la finalidad de las respectivas fiducias mercantiles de las que sea parte.

“En este concepto, por supuesto, no se hace referencia a la inscripción del fiduciario como propietario de acciones que ingresen a su propio patrimonio, sino de aquéllas que ingresan a un patrimonio autónomo que, según se establece en el artículo 1226 del C.Co., él administra para cumplir con la finalidad determinada por el fiduciante en provecho de éste o del tercero beneficiario.

“(...)

“De todo lo expuesto, se concluye que es viable constituir una propiedad fiduciaria sobre las acciones de una sociedad anónima, en cuyo caso la sociedad fiduciaria sería la titular teniendo en cuenta que se inscribe como propietaria en el libro de registro de acciones.

“Ahora bien, se estima que las anteriores consideraciones son aplicables a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera, las cuales, a voces del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deben tener la forma de las anónimas[1].

“No obstante lo anterior, es importante advertir que en tratándose de entidades financieras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), en armonía con el Título I, Capítulo II, numeral 1.1., literal g. de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), toda negociación[2] de acciones que represente una participación del 10% o más, deberá contar con la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia.

“(…)” (Subrayas ajenas al texto).

Así las cosas, como quiera que en el Decreto 1049 de 2006 se dispone que los patrimonios autónomos son “(…) receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia”; y reconoce al fiduciario la facultad de comprometerlos dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia, cometido para el cual deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo, no queda duda alguna que tales patrimonios se encuentran plenamente facultados para ser receptores, adquirentes y/o enajenantes de cuotas, acciones o participaciones sociales.

Ahora bien, dado que los patrimonios autónomos a que se refiere el citado Decreto 1049, en concordancia con lo reglado en el Código de Comercio, no son personas jurídicas, como bien lo señala el inciso 1º de su artículo 1º y lo advierte el concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 320-044964 del 14 de agosto de 2006, aspecto que comparte este Despacho en el marco de la ley mercantil vigente, resulta claro que dicho instituto de derecho, como sujeto o ente receptor de derechos y obligaciones, es asimilable, para efectos de las relaciones jurídicas en que interviene y se compromete, a los denominados patrimonios especiales consagrados y protegidos por la ley colombiana, tales como la herencia yacente, la herencia bajo administración y el condominio de casas, a título de ejemplo, que actúan frente a terceros con la mediación de la persona natural o jurídica que cuenta con la vocación legal de representarlos o personificarlos.

Lo anterior implica, sin lugar a dudas, que tratándose de patrimonios autónomos fiduciarios que sean o pretendan ser receptores, adquirentes o enajenantes de acciones, cuotas o participaciones sociales, corresponde al fiduciario, en su calidad de tal, concurrir personalmente y dejando clarificada y expresa su calidad de titular y vocero de los mismos, a la celebración y ejecución de todos los actos y contratos derivados de los derechos y obligaciones inherentes a la calidad de asociado, accionista o participante, en el marco de las atribuciones que le hayan sido establecidas en el acto constitutivo de fiducia, en la ley y/o en instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiarios, lo que para el caso específico de las acciones comprende el ejercicio de los derechos políticos y económicos que ellas incorporan, salvo aquellos que se hayan reservado o limitado en el acto constitutivo, verbigracia el derecho de voto.

Lo anterior, sin perjuicio del deber que le asiste a las sociedades fiduciarias de disponer las medidas necesarias a efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 9 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 9 del artículo 98 ibídem, en materia de conflictos de interés.

(…).»

  

[1] El artículo 53 consagra: Las entidades que, conforme al presente estatuto, deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), se constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas” (entre paréntesis fuera de texto).

[2] “Ha de tenerse presente que el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona pueda llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. A título de ejemplo se citan los siguientes actos: compraventa, suscripción, permuta, dación en pago, donación, fiducia mercantil adjudicación o postura en remate judicial y aporte a sociedades (Circular Externa 001 de 1990 de la Superintendencia Bancaria de Colombia).